一、同录不合法的概念界定

　　同录不合法的概念厘定不同学者持有不同的观点,本文主张采用广泛意义上的界定。同录不合法指的是违反《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》(以下简称“同录规定”)的行为。具而言之,同录不合法应包括以下几个方面:1、应当录音或录像而没有录音或录像。2、录音录像没有全程进行,重要时段且有争议的内容,没有录音录像。3、录音录像没有全程进行,重要时段且有争议的内容,虽有录音录像,但录像中有大量雪花,屏幕不清晰,杂音不断,声音听不清楚。4、讯问录音、录像,没有做到实行讯问人员和录制人员相分离。5、讯问录音、录像违反《刑事诉讼法》关于回避制度的规定。6、讯问录音、录像的告知、起始时间、保管等违反《同录规定》的。

　　二、同录不合法,讯问笔录排除与否的学界纷争

　　讯问全程同录不合法,讯问笔录排除与否学术界存在以下几种观点:1、无证据能力的绝对排除说。该说认为若讯问未在具备录音、录像设施的讯问室进行或未经过录音、录像的,讯问笔录不具“可采性”,应排除。2、权衡排除说。该说认为应审酌司法警察(官)违背该法定程序之主观意图、客观情节、侵害犯罪嫌疑人权益之轻重、对犯罪嫌疑人在诉讼上防御不利益之程度,以及该犯罪所生之危害,暨禁止使用该证据对于抑制违法搜证之效果,及司法警察(官)如依法定程序有无发现该证据之必然性等情形,本于人权保障与社会安全之均衡维护精神,依比例原则,具体认定之。3、不利推定说。该说认为若录音效果不清楚、未全程录音或完全未录音、录影的情形,既违反规定,应推定该自白无任意性及笔录不正确,不得作为证据,惟检察官倘能以其他方式证明该被告自白的任意性与笔录记载正确性则笔录虽违反全程录音、录像的规定,应仍得为证据。

　　三、同录不合法,讯问笔录应否排除的个人见解

　　毋庸置疑,讯问录音、录像具有遏制刑讯逼供、保障讯问过程合法的制度功能,但从同录不合法出发推导出讯问过程的非法性,进而主张排除讯问笔录的证据能力,笔者则对此持否定态度。实际上,同录的不合法并不必然导致讯问笔录的排除:第一,同录只是说明讯问过程合法性的一种途径,不能因为这种途径不通就得出否定全局的讯问过程非法性的结论;第二,同录不合法与讯问过程的非法性之间不存在引起与被引起的必然因果关系,最多只存在一种高度伴随关系,这种高度伴随关系不足以成为排除讯问笔录的正当事由;第三,讯问笔录的排除与否应结合非法证据排除规则的运用,不能仅凭同录不合法就冒然作出排除的断言。

　　(一)源于定性角度的述说

　　同步录音、录像资料的定性学术界存有不同的学说,主要分为视听资料说、补强证据说、混合证据说和程序性证据说。虽然存在多中各种学说,但程序性证据说占据着绝对地位。该学说主张同步录音、录像资料作为一种程序性证据,其价值在于证明诉讼行为的合法性,作为证据的证据,其不必随案移送 。仅当犯罪嫌疑人或其辩护人对讯问行为的合法性提出质疑时,侦查机关为排除这种质疑,证明自身侦查行为合法时而举示使用。

　　从同步录音、录像的性质上来看,它仅仅是证明诉讼行为合法性的一种途径,同录不合法最多只能够切断通过同步录音、录像来证明 讯问过程合法性这一条通道,而一条道路的阻塞不足以得出割断讯问过程合法性的武断结论。

　　(二)基于因果关系学说的探讨

　　基于同录不合法得出讯问过程非法的结论的逻辑前提在于同步录音、录像不合法与讯问的非法性之间存在一种引起与被引起的因果关系。然而,无论是基于事实的判断还是出于历史角度的分析,认为同录不合法与讯问过程的非法性之间存在因果关系的观点都是站不住脚的、甚至是荒诞的。

　　自讯问全程同录制度诞生于大不列颠以来,没有任何一项研究成果可以肯定同录不合法与讯问过程的不合法之间存在必然的因果关系。再往前追溯到同录制度的诞生以前,我们也无法因没有同录制度就去否定当时的讯问的合法性、正当性从而得出司法不公的历史评判。事实上,同录的不合法与讯问的非法性之间存在一种较高概率的伴随发生。理由很简单,在权力运作中欠缺监督、公开从而失范是不可辩驳的权力运行规律。而同录制度在一定意义上扮演的就是监督、制约侦查权规范化运作的角色。既然同录不合法与讯问非法性之间不存在因果关系,那么得出排除讯问笔录的说法便成了无源之水、无本之木。

　　(三)结合非法证据排除规则的分析

　　有的学者主张同录不合法,讯问笔录应作为一种“瑕疵证据”可以得到补正或合理解释而迈入证据的大门。而笔者认为应将讯问笔录的排除与否纳入到非法证据排除规则的框架之下作出判断,不能仅就同录不合法就得出排除与否的结论。

　　依据我国新修订的《刑事诉讼法》和《非法证据排除规定》,我国确立了非法言词证据的绝对排除规则。同步录音、录像作为证明讯问笔录合法性的证据,只有在犯罪嫌疑人、被告人提出讯问笔录非法性质疑并启动了非法证据排除规则时才具有证明讯问合法的必要性。否则,同录将无用武之地,这也是同录资料不随案移送的原理所在。同时,即使是启动了非法证据排除程序,需要对讯问的合法性予以证明,而此时的同录不合法,也不必然就排除讯问笔录。因为,我之前已经论述同录只是证明讯问合法性的一条通道。除此之外,还应有翻译人员、法定代理人等其他全程在场人员证明、侦查人员出庭说明、被讯问人员的真实自认等途径予以证明讯问的合法性。但无可否认的是,在所有的证明途径中同录无疑是最直观、最可靠的,而且其他途径也不是所有案件都具备的,这也印证出同录制度的巨大价值。

　　综上所述,同录不合法并不必然导致讯问笔录的排除,也不存在什么“瑕疵证据”一论,而应将其纳入到非法证据排除程序的视角中考究。在同录虽然存在不合法的情境,但因犯罪嫌疑人、被告人没有提出排除非法证据时就不应否定讯问笔录的证据资格,因为“法律不保护在权利上睡觉的人”。当然,即使在启动非法证据排除的情形下,同录不合法再加上没有其他有效途径证明讯问合法性的前提下才应该否定讯问笔录的证据能力。

　　（作者单位：安徽省宿松县人民检察院）